Een Nederlandse ondernemer kwam tijdens de vorige kredietcrisis met zijn vennootschap in zwaar weer terecht. Hij bedacht een creatieve oplossing: hij vroeg bij zijn verzekeraar zijn opgebouwde pensioenkapitaal op en bracht die tijdelijk naar de vennootschap, met het voornemen dat kapitaal weer aan te zuiveren zodra hij opnieuw over financiële middelen beschikte. Maar dat was buiten de belastingambtenaar gerekend. Als het pensioenkapitaal voortijdig wordt opgenomen, moet dat worden belast – niet onder het voordelige belastingstelsel waarmee de overheden hun burgers aanmoedigen om te sparen voor hun pensioen, maar tegen de volle pot.

De Nederlandse ondernemer besloot zich niet zonder slag of stoot te laten vloeren. Hij diende bezwaar in en doorliep de hele fiscale procedure, om een decennium later voor de Hoge Raad te verschijnen, het equivalent van het Belgische Hof van Cassatie. Hij voerde aan dat de overheid andere personen gunstiger behandelt en er geen rekening is gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. Maar hij haalde ook bakzeil voor de Hoge Raad.

René Niessen, de advocaat-generaal bij de Hoge Raad, zorgde wel voor suspense. Hij stelde de vraag of overheden geen zorgplicht ten aanzien van de burger hebben. Het fiscale recht is een labyrint waarin zelfs de meest ervaren belastingconsulent menigmaal het spoor bijster raakt, laat staan dat de onfortuinlijke ondernemer voldoende voorkennis zou hebben gehad. Dat het zonneklaar was dat hij geen belastingtruc heeft uitgehaald, pleitte bovendien in zijn voordeel. Het was een geval waarin “een belastingplichtige die niet in het belastingrecht gespecialiseerd is, in de valstrikken van de fiscaliteit verstrikt raakt”.

De zorgplicht van de belastingadministratie tegenover de belastingplichtige behoort tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Niessen somde de wetgeving op die de burger beschermt in verscheidene situaties waarin die te maken krijgt met een complexiteit die zijn petje te boven gaat. Zo hebben werkgevers een bijzondere zorgplicht tegenover hun werknemers en hebben de banken een zorgplicht tegenover hun cliënten. Of wat is de MiFID-regelgeving anders? Die heeft in heel Europa het principe ingevoerd dat financiële instellingen erop moeten toezien dat de belegger beschermd is, zowel tegen de financiële instellingen als tegen zichzelf. Het is nu eenmaal een feit dat beleggers niet altijd over voldoende deskundigheid beschikken om oordeelkundig te kunnen beslissen.

Waarom zou de overheid dan zelf niet gehouden zijn tot een zorgplicht? Dat daarover geen wetgeving bestaat, hoeft geen probleem te zijn. Niessen leidt die zorgplicht af uit een aantal wetten in het administratieve recht. Hij besluit dat de zorgplicht van de belastingadministratie tegenover de belastingplichtige behoort tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook naar Belgisch recht kun je op precies dezelfde manier een redenering opbouwen, die besluit tot eenzelfde algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Wat heeft de Hoge Raad gedaan met de argumentatie die de advocaat-generaal uit eigen beweging opwierp? Niets. De Hoge Raad liet de kwestie links liggen en heeft er zich niet over uitgesproken. Dat die kans is gemist, is heel jammer. Maar dat betekent niet dat de debatten gesloten zijn. Integendeel: binnen een decennium zal blijken dat het pleidooi van de advocaat-generaal een schot voor de boeg was. Het debat over de nieuwe rechtsverhouding tussen de belastingadministratie en de belastingplichtige kan daarmee van start gaan. En laten we hopen dat de Nederlandse advocaat-generaal dan de plaats krijgt die hij verdient, als de Montesquieu van de nieuwe fiscale rechtsverhouding. Hij is een man naar mijn hart.